Faut-il vraiment une loi contre les fake news?
Par Florence G’sell, agrégée de droit privé et professeur à l’Université de Lorraine
«Congratulations, Emmanuel Macron. Congratulations to French people for choosing Liberty, Equality and Fraternity over tyranny of fake news» twittait, le 7 mai 2017 au soir, Donald Tusk, Président du Conseil européen. Il est vrai que la campagne électorale française fut le théâtre inédit de tentatives de destabilisation et de diffusions massives d’informations inexactes, dans le sillage d’une campagne américaine fort agitée. Paradoxalement ou non, c’est d’ailleurs Donald Trump qui s’est chargé de qualifier le phénomène face à un média des plus classiques, lançant au correspondant de CNN, dès sa première conférence de presse: «I‘m not going to give you a question. You are fake news».
Près d’un an plus tard, sur un mode nettement moins polémique, Emmanuel Macron s’est inquiété, lors de ses vœux à la presse, de «l’irruption dans le champ médiatique des fausses nouvelles, les fake news», des «médias qui les propagent», des «sites entiers qui inventent des rumeurs et des fausses nouvelles qui prennent rang aux côtés des vraies», et des menaces que ce phénomène fait peser sur la démocratie. Et le Président d’annoncer un prochain texte de loi devant faciliter la lutte contre les «fake news» en période électorale.
On ne peut nier qu’une telle perspective suscite spontanément la réserve, et pas seulement parce qu’elle met en cause un droit aussi fondamental que la liberté d’expression. Elle illustre, en effet, ce réflexe, somme toute bien français, de répondre par une loi supplémentaire à un problème de société, dont l’ampleur dépasse en l’occurrence le cadre hexagonal. Le débat ne fait bien sûr que commencer. Nous nous contenterons de poser ici succinctement quelques questions.
1- Est-il vraiment nécessaire de lutter contre les fake news?
L’impact limité des fake news sur l’opinion
Ironie du calendrier ou pas, l’annonce du Président français est venue quelques jours à peine après la publication d’une étude importante réalisée par trois chercheurs en sciences politiques à propos de l’élection américaine (A. Guess, B. Nyhan, J. Reifler, Selective Exposure to Misinformation : evidence from the consumption of fake news during the 2016 presidential campaign, http://www.dartmouth.edu/~nyhan/fake-news-2016.pdf). Les auteurs ont combiné l’analyse du trafic sur la toile dans les mois précédant et suivant l’élection américaine avec les résultats d’un sondage réalisé auprès de 2525 américains. Les fake news y sont définies comme des «histoires (stories) intentionnellement fausses, dont il peut être vérifié qu’elles sont fausses et qui peuvent tromper les lecteurs», définition empruntée aux économistes Hunt Alcott et Matthew Gentzkow (v. leur étude citée plus loin). Un site Internet est considéré comme fake news dès lors qu’il est établi qu’il a publié au moins deux contenus faux.
Si certains résultats de l’étude sont sans surprise, d’autres sont plus surprenants (B. Carey, ««Fake News»: Wide Reach but Little Impact, Study Suggests», New York Times, January 2 2018, https://mobile.nytimes.com/2018/01/02/health/fake-news-conservative-liberal.html). Bien que les fake news aient été largement répandues durant la campagne -un Américain sur 4 ayant vu au moins un contenu inexact-, elles ont concerné principalement le camp de Donald Trump. Non seulement 80 sites soutenaient l’actuel Président sur les 289 sites de fake news recensés par l’étude, mais près des deux tiers (65%) des visites de ces sites provenaient des 10% d’électeurs les plus à droite de l’échiquier politique. Les partisans de Trump avaient 3 fois plus de chance de se rendre sur des sites de fake news que les supporters d’Hillary Clinton.
L’étude montre cependant que la part des fausses nouvelles dans l’ensemble des informations reçues par les Américains est restée faible: 1% pour les électeurs de Clinton et 6% pour ceux de Trump. Ces derniers n’ont lu, en moyenne, que 5 fake news sur une période de 5 semaines. Et si l’on en juge par les sites ensuite consultés par les intéressés, peu de fausses nouvelles ont été prises en compte: seuls 10 % des lecteurs ont ensuite lu d’autres fake news. L’étude conclut que même les lecteurs les plus assidus de fake news se sont principalement intéressés aux vraies nouvelles.
Cette conclusion vient s’ajouter à celle d’une étude précédemment réalisée par les économistes Hunt Alcott et Matthew Gentzkow (Journal of Economic Perspectives, vol. 31, numer 2, spring 2017, pp. 211-236, https://web.stanford.edu/~gentzkow/research/fakenews.pdf) selon laquelle seuls 8% des Américains adultes ont cru aux fake news, dans un contexte où chaque citoyen américain a été exposé à au moins une fausse nouvelle durant la campagne. Une autre étude, publiée en mars 2017, a montré, à partir d’une analyse des réseaux sociaux, que les Américains s’informent généralement auprès d’une pluralité de médias à l’exception des électeurs les plus conservateurs. Elle souligne toutefois que les propos et thèmes des médias les plus extrêmes influencent les autres médias, ne serait-ce qu’à l’occasion du fact checking (Y. Benkler, R. Faris, H. Roberts, E. Zuckerman, Breitbard-led right-wing media ecosystem altered borader media agenda, Columbia Journalism Review, March 3, 2017, https://www.cjr.org/analysis/breitbart-media-trump-harvard-study.php).
L’utilité de la lutte
Faut-il pour autant estimer, comme l’a titré le New Yorker il y a quelques jours, que la lutte contre les fake news est inutile (Masha Gessen, Fighting Fake News is Not the Solution, The New Yorker, January 4 2018, https://t.co/ySxkaQ9hSK?amp=1)?
On peut en douter. En dépit de ces études américaines rassurantes, d’autres analyses mettent en évidence l’expansion inquiétante des informations fausses ou douteuses sur les réseaux sociaux. Durant la campagne présidentielle française, la société anglaise Bakamo a étudié près de 800 sites et 8 millions de liens partagés sur les réseaux sociaux français entre le 1er novembre 2016 et le 4 avril 2017 (https://static1.squarespace.com/static/58495e3329687f8bfbb3f25c/t/58f5b4cd2994ca075dfa803c/1492497618893/Role+and+Impact+of+Non-Traditional+Publishers+in+the+French+Presidential+Election+-+Report+1+-+Bakamo.pdf). Elle a constaté que 19,2% des liens partagés renvoyaient à des médias n’adhérant pas aux «standards journalistiques» et exprimant des opinions radicales, dont un cinquième étaient manifestement influencés par les médias appartenant à l’Etat russe. En outre, 5% des liens partagés concernaient des sites conspirationnistes ou se référant à des récits mythologiques ou théologiques, là encore liés, pour près de la moitié d’entre eux, à la Russie. Les internautes partageant ces sources ont d’ailleurs été particulièrement actifs puisque partageant deux fois plus de liens que les utilisateurs consultant des sources classiques. Une autre étude réalisée par des chercheurs d’Oxford a montré qu’un quart des informations politiques partagées sur Twitter durant la campagne électorale française étaient inexactes (https://www.independent.co.uk/news/world/europe/french-voters-deluge-fake-news-stories-facebook-twitter-russian-influence-days-before-election-a7696506.html).
Les fake news ne concernent d’ailleurs pas exclusivement les périodes électorales. Par exemple, la décision récente de la Federal Communications Commission américaine de revenir sur le principe de neutralité du net s’est fondée sur des commentaires anti-neutralité postés sur son site dont il est apparu que près de 83% n’émanaient pas de vrais usagers du net (https://www.usatoday.com/story/tech/2017/12/06/fake-names-and-c-used-fcc-internet-regulation-debate-public-comments-includes-usa-today-tech-columni/923576001/). Dans le domaine de la consommation, une enquête de la DGCCRF publiée en novembre a fait ressortir le nombre très important de faux avis de consommateurs postés sur les plateformes (https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/faux-avis-consommateurs-sur-plateformes-numeriques).
2- Le rôle des plateformes
Revient-il aux plateformes d’intervenir au premier chef? Facebook, dont les études ont montré qu’elle constitue le principal point d’accès aux fake news, a mis en place une vignette rouge indiquant «contesté par des tiers» pour les pages dont les fact checkers estiment qu’elles contiennent des informations fausses. Pour être identifiée comme fake news, une publication doit être ainsi qualifiée comme telle par au moins deux de ces fact checkers qui sont, en général, des médias partenaires (en France: l’AFP, BFMTV, L’Express, France Médias Monde, France Télévisions, Libération, Le Monde et 20 Minutes). Un pictogramme est alors affiché, signalant que l’information est contestée. Les internautes sur le point de partager un contenu douteux reçoivent un avertissement. En principe, les utilisateurs peuvent en savoir davantage en cliquant sur un lien les menant vers l’un des médias vérificateurs.
L’efficacité de cette stratégie est toutefois contestée. Une étude réalisée par des chercheurs de Yale a montré que la présence du pictogramme «contesté par des tiers» n’augmente que de 3,7% le nombre d’internautes doutant de la véracité du contenu. Il y aurait même un effet contre-productif, les utilisateurs étant du coup amenés à croire davantage les contenus non signalés, même s’il n’ont pas pu être vérifiés (G. Pennycook, D. G Rand, «The implied Truth Effect : Attaching Warnings to a Subset of Fake News Stories Increases Perceived Accuracy of Stories without Warnings», December 8, 2017 Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3035384 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3035384). En outre, la nécessité de disposer de l’avis d’au moins deux organismes vérificateurs rend l’opération compliquée dans les pays où l’on ne trouve pas, ou peu, d’organisations indépendantes et fiables.
Facebook a donc récemment décidé de tester une nouvelle stratégie. Son algorithme fait désormais apparaître, sur un sujet donné, différents articles, et notamment des éléments de fact checking, dans le fil de nouvelles de l’internaute. Il faut espérer que cette méthode permette de renverser la tendance relevée par l’étude de Guess, Nyhan et Reifler, qui a montré que ce sont principalement les personnes qui ne lisent pas de fake news qui lisent les articles de fact checking…
D’autre mesures existent: désactivation de faux comptes diffusant des fake news, examen renforcé des contenus sponsorisés, informations sur l’origine des publicités (mise en place au Canada)…. Si ces efforts ont, jusqu’à présent, porté certains fruits (http://money.cnn.com/2017/05/09/technology/facebook-fake-news/index.html?iid=EL), sont-ils suffisants? En présence de fausses nouvelles particulièrement virales et nocives, procéder à la suppression pure et simple des informations fausses constitue une méthode radicale mais efficace. Et s’appuyer, pour ce faire, sur une décision judiciaire garantit la tenue d’un débat contradictoire et loyal. Aller dans cette direction revient toutefois à confier au juge la mission délicate de déterminer ce qui peut être dit ou non.
3- La future loi menace-t-elle vraiment la démocratie?
Le Président a annoncé que les dispositions de la loi à venir créeront un régime spécial, applicable en période électorale, qui comportera des obligations de transparence accrue imposées aux plateformes pour chaque contenu sponsorisé. L’identité des annonceurs et de ceux qui les contrôlent devra être rendue publique et les sommes consacrées à ces contenus seront plafonnées. Par ailleurs, une nouvelle action en référé sera créée, qui permettra de faire supprimer judiciairement un contenu contesté, voire de fermer le compte utilisateur dont il est issu ou encore de déréférencer le site ou bloquer son accès. Il est également prévu de réformer la régulation des services de télévision et de repenser les pouvoirs d’intervention du CSA.
Parmi toutes ces mesures, c’est, bien évidemment, celle qui permet d’obtenir judiciairement la suppression d’un contenu donné, voire le blocage du site, qui paraît la plus attentatoire à la liberté d’expression. Assurer une forme de «police du discours» en distinguant le vrai du faux relève-t-il réellement des missions du juge? Est-ce à la loi de réprimer un propos inexact au seul motif de sa fausseté?
Vers l’imposition d’une «vérité officielle»?
De telles questions ne sont pas nouvelles. Elles ont été posées, notamment, lors des travaux parlementaires relatifs à la loi dite «Gayssot» du 13 juillet 1990 dont l’article 9 a introduit, dans la loi du 29 juillet 1881, un article 24 bis réprimant le révisionnisme (U. Korolitski, «Faut-il réprimer le révisionnisme parce qu’il est faux?», Raisons politiques 2016/3, n°63, p. 85-102). Certains ont vu dans cette mesure l’imposition d’une «vérité officielle», alors même que «la vérité historique récuse toute autorité officielle», pour reprendre les mots de Madeleine Rébérioux, qui ajoutait «une seule solution: connaître et faire connaître» («Contre la loi Gayssot », Le Monde, 21 mai 1996, http://archiv.jura.uni-saarland.de/france/Law-France/mr_monde.htm). Le même argument pourrait valoir aujourd’hui, même si les faits relatés par les fake news ne sont pas historiques mais contemporains: vouloir réprimer les fake news au seul motif qu’elles sont fausses conduirait à imposer une «vérité officielle», au mépris de la liberté d’opinion.
Voir dans la répression d’un discours portant sur des faits historiques l’imposition d’une «vérité officielle» constitue, toutefois, une forme de confusion, comme l’a montré Yan Thomas («La vérité, le temps, le juge et l’historien», Le Débat 1998/5, n°102, p. 17-36). Si la nuance est ténue, sanctionner la dénégation de certains faits historiques (le révisionnisme) ne revient pas exactement à affirmer que les faits en question ont existé. De même, réprimer les fake news ne consiste pas à imposer un discours officiel portant sur la réalité mais à corriger la situation provoquée par la nocivité de ces fausses informations lorsqu’elles sont avérées. Difficile d’oublier, par exemple, l’effet délétère, sur l’opinion, des informations erronées diffusées à propos de la situation à Alep (http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2016/12/15/fausses-images-et-propagande-de-la-bataille-d-alep_5049097_4355770.html).
Un droit positif déjà contraignant
Faut-il vraiment, dans de telles circonstances, juger d’emblée que les mesures annoncées constituent une «menace pour la démocratie» (A. Alemanno, «Macron’s fake news law will threaten democracy», Politico, January 7 2018, https://www.politico.eu/article/macron-fake-news-law-will-threaten-democracy/)? Anticiper un texte à ce point liberticide qu’il en serait intolérable ? S’il fallait aller dans ce sens, il faudrait certainement commencer par dénoncer le droit positif en vigueur, puisqu’il comporte déjà des dispositions proches.
Le droit français permet d’ores et déjà de faire ordonner judiciairement la suppression de certains contenus. Qui a oublié le retrait de la vente, décidé en référé en janvier 1996 puis confirmé au fond, du livre «Le grand Secret», écrit par l’ancien médecin de François Mitterand, Claude Gubler? Il est vrai que ce retrait a (pour finir) valu à la France une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme, qui a jugé en 2004 que l’interdiction aurait dû être limitée dans le temps (le livre a finalement été réédité en 2005). Il reste que les textes du droit français actuellement applicables permettent de demander, en urgence ou au fond, la suppression ou le retrait de contenus accessibles au public, pour toutes sortes de motifs: atteinte à la vie privée, diffamation, contrefaçon, pratique commerciale déloyale, diffusion de données personnelles relatives à une personne physiques et, plus largement, tout propos de nature à porter préjudice ou à causer un trouble. L’ordre de suppression peut désormais être donné directement aux hébergeurs, comme l’a expressément prévu la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (article 6 I.8).
Il existe, en outre, en droit français, un arsenal puissant d’incriminations pénales dont le renforcement ne paraît pas envisagé. L’article 27 de la loi de juillet 1881 sur la la presse punit d’une amende de 45 000 euros «la publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongères (…) lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler». Une information inexacte relative à une personne dénommée peut justifier une condamnation pour diffamation. D’autres incriminations pénales visent des comportements intervenant en période électorale, comme, par exemple, l’article L.97 du code électoral qui punit d’un an de prison et de 15 000 euros d’amende «ceux qui, à l’aide de fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manœuvres frauduleuses, auront surpris ou détourné des suffrages, déterminé un ou plusieurs électeurs à s’abstenir de voter». De même, il «est interdit à tout candidat de porter à la connaissance du public un élément nouveau de polémique électorale à un moment tel que ses adversaires n’aient pas la possibilité d’y répondre utilement avant la fin de la campagne électorale» (art. L48-2, code électoral).
A la lumière du droit positif, c’est finalement l’utilité de la nouvelle loi, plutôt que son caractère liberticide, qui pourrait être questionnée. Adopter un texte prévoyant expressément la possibilité d’ordonner la suppression de fake news permettra simplement de faciliter, en en précisant les conditions, une action déjà possible en théorie. Restera à déterminer ce que l’on entend par «fausse nouvelle» ou fake news afin, non seulement, d’éviter aux tribunaux d’être confrontés à d’incessantes demandes mais aussi de préserver la liberté de la presse, qui doit pouvoir continuer à faire son travail d’information. Faudra-t-il exiger la démonstration d’une intention de tromper le lecteur ou la conscience de la fausseté des propos contestés, comme l’ont retenu, pour leur étude, les chercheurs américains précités? L’exercice de l’action sera-t-il restreint aux périodes électorales? Devra-t-on caractériser le risque que constitue, pour la société, la divulgation d’une information erronée? L’information fausse devra-t-elle porter exclusivement sur des faits à caractère politique ou pourra-t-il s’agir de n’importe quel type d’information, comme par exemple l’affirmation fausse de la toxicité d’un produit aux fins de nuire à son fabricant? Beaucoup de précisions devront être données.
Il apparaît, en tout état de cause, bien prématuré, à ce stade, de voir d’emblée dans le texte annoncé une atteinte problématique à la démocratie.
4- Quelle efficacité pour la loi française alors que les plateformes sont transnationales?
La loi française ne pourra évidemment s’appliquer hors de France. Les sites basés à l’étranger pourront fort bien ne pas tenir compte de l’injonction, fût-elle judiciaire, de retirer tel ou tel contenu. Raison pour laquelle il est envisagé que le juge puisse ordonner le blocage de l’accès à un site litigieux.
La France n’est, pour le reste, pas isolée dans sa lutte contre les fake news, préoccupation que partagent ses voisins européens. Entrée en vigueur en octobre dernier, la loi allemande NetzDG (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) oblige les réseaux sociaux comportant au moins 2 millions d’utiisateurs à supprimer, dans les 24 heures suivant leur notification, les contenus manifestement illicites publiés sur leurs plateformes, sous peine d’encourir une amende pouvant aller jusqu’à 50 millions d’euros. Pour les contenus dont le caractère illicite est moins manifeste, un délai de 7 jours, voire plus, peut être accordé. Cette loi, qui ne prévoit pas de recours au profit des auteurs des contenus supprimés, est très critiquée par les défenseurs de la liberté d’expression. Elle vise principalement les discours de haine, contenus diffamatoires et incitations à la violence déjà réprimés par le Code pénal allemand: propos à caractère terroristes, discours diffamant des religions ou des organisations confessionnelles ou idéologiques, symboles nazis etc…. Les fake news les plus clairement illicites, notamment en ce qu’elles peuvent être qualifiées de discours de haine, sont concernées. Le cas d’Anas Modamani un réfugié syrien vivant à Berlin qui avait un jour posté un selfie pris avec Angela Merkel est souvent évoqué. Sa photo a été utilisée pour le présenter comme l’auteur des attaques terroristes de Bruxelles et Berlin: elle circule toujours sur les réseaux sociaux.
Du côté de l’Union Européenne, la Commission a lancé une consultation publique jusqu’au 23 février 2018. Elle vient d’annoncer qu’elle lancera un programme de lutte contre les fake news avant l’été, qui se fondera sur les propositions d’un groupe d’une quarantaine d’experts présidé par une universitaire hollandaise, Madeleine de Cock Buning, et composé de représentants de plateformes, de chercheurs, de journalistes, et de professionnels qualifiés.
Il est certain, en revanche, qu’aucune loi analogue ne devrait voir le jour aux Etats-Unis, où la liberté d’expression garantie par le Premier Amendement à la Constitution est jalousement protégée, même en présence de discours de haine.
L’expert:
Florence G’sell (www.gsell.tech) est agrégée de droit privé et professeur à l’Université de Lorraine où elle enseigne principalement le droit des obligations, le droit des affaires et le droit comparé. Diplômée de Sciences Po Paris, où elle enseigne depuis plusieurs années, elle a commencé sa carrière dans la filiale américaine d’une banque française avant de rejoindre une compagnie d’assurance spécialisée dans la couverture des grands risques industriels, puis de choisir la voie universitaire. Ses recherches portent principalement sur le droit des affaires, le droit privé, les modes de règlement des litiges et les nouvelles technologies, qu’elle aborde de manière comparative, à la lumière des droits de Common Law, notamment le droit américain.
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